張浩然：三元疊加目的下不找九宮格時租合法競爭行動評判系統的一體化建構
摘要：作為準繩之法，反不合法競爭法修正重點不在于新興範疇詳細規定創設而在于系統完美。由于軌制效能定位不了了，實行中對峙法目的、調劑范圍、行動評判尺度存在分歧懂得，招致難以成長出靠得住案例群而構成軌制自創生體系，需對不合法競爭行動評判系統停止一體化建構。在微觀層面，反不合法競爭法的立法目的由維護運營者擴大為維護運營者、花費者、公共好處的三元疊加，卻非割裂三者分辨維護，而是經由過程維護運營者、花費者好處保護市場競爭機制不受歪曲，不傷害損失詳細運營者好處而全體搗亂市場次序或純真傷害損失花費者的行動不該歸入調劑范疇；在中不雅層面，不合法競爭行動認定尺度應由基于品德倫理的經歷主義尺度向保護市場競爭的效能主義尺度轉型；在微不雅層面，順應市場競爭維護需求，需增添規則居心障礙競爭敵手、妨害花費者決議不受拘束兩類制止行動類型，完成線上線下行動一體化規制，刪除internet專條。
要害詞：反不合法競爭法；立法目標；三元疊加；普通條目；行動類型化
一、題目的提出
我國反不合法競爭法正迎來新一次修訂，2022年11月，市場監管總局發布了《反不合法競爭法（修訂草案征求看法稿）》（簡稱《征求看法稿》），今朝修訂草案已由國務院正式提交全國人年夜常委會審議并無望在近期經由過程。此次修法的直接動力來自強化數字經濟競爭管理、增進數字經濟安康成長的請求，面臨現行法羅列之外的internet範疇競爭新題目，《征求看法稿》新增9個條目專門規制。對此，實際上存在方式論和本體論兩方面爭議：在方式論層面，爭議聚焦于立法修訂應從何種層面、處理哪些題目，有學者以為此次修訂應具有全局性、處理準繩性題目，《征求看法稿》觸及良多internet範疇詳細題目，限于景象羅列、缺少判定尺度結構；在本體論層面，重要繚繞其調劑范圍存在爭議，反不合法競爭法傳統上重要調劑傷害損失運營者權益行動，《征求看法稿》增添規則了濫用絕對上風位置、應用算法停止差異待遇等情況，有不雅點以為，這含混了反不合法競爭法與反壟斷法、花費者權益維護法的界線，存在國度權利過度干涉市場、障礙競爭的風險。
立法完美的條件在于方式論廓清。分歧于普通部分法的規定之治，反不合法競爭法具有激烈的準繩之治特色，由于其維護對象為市場主體買賣機遇，市場競爭形狀紛紛復雜，法令難以事前對各類競爭行動停止一一羅列界定，是以采取靜態體系的形式來補充傳統平易近法靜態情勢化規定的缺乏，即法令事前規定受維護好處的框架性范圍，但好教學處受損并不妥然導出行動守法性，而是依附一系列準繩條目搭建起不合法競爭瑜伽教室行動的評判系統，由法官基于家教價值融貫的系統說明在詳細情形之下綜合判定。全體上，反不合法競爭法可歸納綜合為一條即不合法競爭行動應予制止，詳細則從微觀立法目標、中不雅行動認定尺度和微不雅上詳細制止的行動類型三方面搭建起開放性的行動評判系統：在微觀層面，立法目標說明了反不合法競爭軌制的合法性基本，決議了所維護好處內在的事務以及規制行動對象；在中不雅層面，普通條目界說了不合法競爭行動的普通認定尺度；在微不雅層面，立法為完成法令預期和斷定性效能，羅列了違反立法目標應予制止的典範行動類型。后二者根據立法目標加以結構和實行，立法維護好處范圍決議了詳細類型化的情況，同時由于難以對復雜多變的競爭實行停止窮盡式羅列，普通條目供給了不合法競爭行動的普通評價尺交流度而成為全部法令實用系統的支點，在情勢意義上，其可向下為詳細條目實用供給領導，法令未作詳細規則之時，又作為開放性條目承當起破綻彌講座場地補的效能；在本質意義上，普通條目以“不合法”這一不斷定法令概念共享空間作為焦點判定要件，實用時向上依附立法目標停止價值填充，使得軌制目的可以或許貫串一直，這也為反不合法競爭法靜態成長供給了充足空間和具有實行束縛力的尺度。評判系統一旦搭建完成之后，軌制成長義務則很年夜水平上依附司法實行停止漸進式摸索。基于反不合法競爭法的這種準繩之治、系統之治的特徵，新的競爭景象、技巧場景呈現不料味著傳統調劑范式、教義的掉靈，立法在面臨數字經濟新題目時必需處置好“變與不變”的關系，起首檢查既有評判系統的有用性，進而判定能否需求停止系統修補或斷定性規定構建。
本體論爭議則反應了現有不合法競爭行動評判系統的內涵缺點。2017年反不合法競爭法初次修正時，有學者即提出立法“并沒有搭建起一個牢固的競爭行動評判系統”，維護主體、規制行動對象、行動評判尺度之間缺少連接。詳細而言，反不合法競爭軌制脫胎于侵權法對運營者權益的維護，古代成長中又逐步將花費者、公共好處歸入立法目的，實際上對三元疊加目的的懂得分歧導向了判然不同的不合法競爭行動評判系統，關于立法目的、行動認定尺度和應該的制止行動類型各自有分歧懂得：一種不雅點以為，反不合法競爭法系維護運營者權益的平易近事侵權特殊法，花費者權益、公共好處維護僅為“附帶後果”，其應限于調劑直接損害運營者法益的行動，行動合法性依據貿易品德倫著，再次向藍沐求福。理加以判定，典範行動類型包含仿冒、虛偽宣揚、貿易譭謗、侵略貿易機密等損害運營者權益的情況，由運營者行使訴權；另一種不雅點以為，反不合法競爭法屬于競爭法或經濟法范疇，維護對象為優越劣汰的競爭機制，行動合法性需從市場競爭效能能否遭到障礙停止判定，除規制損害運營者權益行動外，還應規制損害花費者權益行動及全體性障礙市場競爭次序的行動，并付與花費者自力訴權及在經濟法視角下強化行政法律規制。兩種實際必定水平上均存在對三元疊加目的的刻板懂得，同時，這種曲解和不合也現實制約著司法和立法實行成長：在司法實行中，分歧法院依照兩套評判系統（或二者雜糅）停止裁判，存在高度客觀性和不斷定性，招致難以告竣共鳴成長出靠得住案例群，反不合法競爭法的自創生體系難以樹立，最后要依附立法修正來“一錘定音”；在立法修正中，分歧實際決議了分歧的軌制完美思緒，此次修法爭議即表現了兩種不合的延續。基于此，本文將從立法目標、認定尺度、行動類型化三方面根究我法律王法公法上不合法競爭行動評判的應然系統，為立法修訂提出完美提出。
二、立法目標廓清：市場競爭公舞蹈場地共好處與運營者權益維護目的的內涵同一
《反不合法競爭法》第1條明白其旨在維護運營者、花費者和公正競爭好處，這表現了相似《德國反不合法競爭法》維護運營者、花費者、公共好處的三元疊加維護目的（Schutzzwecktrias）。關于三者關系尤其花費者好處、公共好處的分歧定位決議了反不合法競爭軌制規制行動、認定尺度的分歧。由于現行法明白羅列情況重要限于運營者權益維護內在的事務，隨同著internet範疇新題目不竭涌現、立法調劑乏力，反不正競爭法作為經濟法的實際備受實行喜愛，司法及行政部分從目標條目文義動身，試圖將其調劑范圍由維護運營者權益擴大至維護花費者好處及對市場競爭次序的直接調劑，浮現出反不合法競爭法的花費者權益維護法走向和競爭法走向。在此基本上，《征求看法稿》第1條進一個步驟增添了保護“社會公共好處”內在的事務，并在第二章增添了花費者權益維護（第19條）和市場競爭次序保護（第13條、第15條、第17條、第20條）內在的事務。但是，立法目的條目的直接文義說明并不克不及成為軌制改革的獨一斷定根教學場地據，反不合法競爭法本身調劑對象和調劑范式決議了此三元目的以分歧性方法加以完成，即維護運營者合法權益以完成花費者好處和保護市場公正舞蹈場地競爭次序，純潔的花費者權益或市場競爭次序保護內在的事務皆不該歸入其調劑范圍，對此可從教義學家教和經濟學實際兩方面加以廓清。
（一）公共好處作為運營者競爭法益私法維護的界定標準
反不合法競爭法最早作為運營者權益維護法而存在，在20世紀中期花費者活動鼓起之后，花費者好處以及更為普遍的公共好處成為新的立法目的。從全球來看，年夜陸法系或通俗法系國度都廣泛地將花費者歸入反不合法競爭好處考量范疇，樹立了運營者、花費者和公共好處的三元疊加維護目的，我國立法也適應了這一趨向。基于抵消費者好處和公共好處的直不雅懂得，有不雅點依照傳統上依所涉好處的公私法劃分方式，以為反不合法競爭法應離開私法范疇而回屬于經濟法，以此擴大國度權利規制的范圍。但是，關于公共好處的概念內在，無法僅基于其廣泛文義而不受拘束闡釋，而應同時斟酌其汗青說明、比擬說明以及系統說明將之詳細化和特定化。
從軌制成長史來看，古代反不合法競爭法在處置花費者好處時有一元論和二元論兩種處置形式，曩昔在以法法律王法公法“可是蘭小姐呢？”為代表的二元論形式下，禁止不合法競爭軌制只維護特定運營者的好處，花費者權益維護則交由專門法處置；在以德法律王法公法為代表的一元論形式下，反不合法競爭法同時維護運營者和花費者的好處，由於依照德法律王法公法懂得兩種好處維護難以朋分，運營者公正競爭，在市場上向花費者供給質優價廉的商品，花費者福利才會變為實際，同時假如花費者的知情決議計劃基本被損害，經由過程花費者選擇完成的運營者競爭機制也將被歪曲。基于在進入這個夢境之前，她還有一種模糊的意識。她記得有人在她耳邊說話，她感覺有人把她扶起來，給她倒了一些苦澀的藥，此，德法律王法公法確立了反不合法競爭軌制的三元疊加維護目的，即同時維護競爭者、花費者等其他市場介入者以及公正競爭中隱含的更為廣泛的公共好處。恰是由于客不雅上運營者好處與花費者好處在市場競爭中的不成分性，以及遭到德國、比利時等立法的影響，三元疊加的立法目的在二元論形式下也慢慢被採取，而成為全球立法的軌制共鳴。但是，這種三元疊加目的卻非彼此自力存在和維護，而是作為運營者權益維護的尺度以分歧性方法完成，其重要表現在兩方面：一方面，運營者與花費者維護在調劑行動上存在著直接的重合。市場競爭中損害競爭權益的情況可劃分為兩類：一是以運營者為對象的貿易行個人空間動，直接損害競爭者運營結果，如貿易譭謗、損害貿易機密等；二是以花費者為對象的貿易行動，經由過程損害花費者知情權、自立選擇權的情勢來侵奪競爭者買賣機遇、損害其符合法規權益，如仿冒混雜、虛偽宣揚等。后一種情況下無法將運營者、花費者好處盡對割裂開來，法令經由過程維護花費者權益來維護競爭者好處，換言之，花費者權益維護系運營者好處完成的方法。另一方面，更為普遍的花費者好處或公共好處成為競爭行動合法性判定的直接尺度。運營者之間的競爭行動能夠與花費者好處并不直接相干，市場競爭倒是花費者福利完成的最重要手腕。最後反不合法競爭法從傳統平易近法的樸實公理不雅動身，制止違反“傑出的品德風氣”不妥搶奪別人運營結果，疏忽抵消費者好處的影響；隨同著花費者活動鼓起之后，更為微觀的公共福利目的被提出，即在運營者、花費者以及其他市場介入者的市場競爭互動中，立法并非專門維護運營者單個群體的好處，而是完成一私密空間切市場介入者好處最年夜化，讓花費者取得未受歪曲的貿易選擇。是以，從汗青和比擬法成長來看，三元瑜伽場地疊加目的簡直立系在平易近事侵權法或常識產權法的框架下睜開，花費者和公共好處目的引進重要帶來的是不合法競爭行動評價尺度的轉變，并非意味著反不合法競爭法已化身為經濟法以及加大力度國度干涉的需要性。德國聯邦最高法院說明三元疊加目的時即提出，公共好處與反不合法競爭法的侵權法特質不沖突，別人以侵犯性方法在市場獲得勝利將招致運營者處于優勢，禁止此類行動維護大眾好處的同時也維護運營者本身好處。
從古代平易近法系統佈景動身，公共好處曾經普遍參與私法并成為好處權衡的主要尺度，這種依照好處內在的事務劃分公私法範疇的方式早已為古代私法所擯棄。曩昔在農業社會私家範疇的不受拘束聽任并不會損及公共好處，所以私法範疇較少觸及公共好處，好處內在的事務因此成為公私法劃分的主要尺度；進進產業社會、信息社會之后，私家範疇的不受拘束聽任往往會招致公共好處的傷害損失，法令目的朝著加強社會福利、公共好處的標的目的改變，公共好處元素簡直廣泛私法的所有的。這一經過歷程中并非由私法變為公法，而是私家自治範疇的界定尺度和內在的事務產生了轉變，平易近事權益內在的事務經公共好處從頭權衡由一種權力成為另一種權力。這種權益規定的公共好處權衡方式在常識產權範疇尤為廣泛，分歧于有體財富，常識或許有形財富維護意味著對大眾行動不受拘束的廣泛限制，是以合法性實際在常識產權軌制結構中施展著至關主要的感化，晚期重要依靠傳統休息財富實際、人格實際等道義論來停止軌制結構和成長，隨同著功利主義實際風行，社會福利最年夜化成為常識產權軌制成長的主導性實際，作為常識產權軌制系統的主要內在的事務，禁止不合法競爭維護范圍厘定的根據也由品德實際下的仁慈風氣轉向功利主義視角下市場競爭所帶來的公共福利。在古代立法中，公共好處已成為一切法令部分的目的，公法和私法的區分不再出自法令目標而是法令關系的情勢，表現為所調劑的公共好處及完成方法的分歧：私法上的公共好處具有激烈的個別視角，公共好處表現為個別好處的總和，重要依附保證小我權益來完成公共福利的最年夜化；公法上的公共好處更多地表現為個別好處之外絕對自力抽象的好處形狀，而依附國度作為代表人加以法律維護。依此來看，反不合法競爭法的調劑對象為市場主體競爭行動，調劑方法是規制無害競爭行動而保護績效競爭發生的合法好處，即維護運營者不受障礙地在市場上供給其產物辦事，作為市場介入者的花費者可以基于充足信息作出感性選擇，使得運營者憑仗其優質產物辦事來博得客戶、獲得市場上風。這種內涵的調劑對象和調劑方法決議了三元目的須以分歧性方法加以完成，即經由過程運營者好處的適當界定和維護，直接完成花費者以及其他市場介入者在內公共好處的分歧性保護。因此反不合法競爭法上的公共好處并非一種自力抽象好處形狀，而是一切市場介入者彼此和諧的好處總和，終極完成依附個別市場介入者好處的最年夜化和廣泛化，其依然以個別化作為公共好處完成的基礎方法。所謂傑出市場競爭所發生的公共好處實質上為運營者合法競爭法益范圍規定的標準，換言之，三元疊加目的簡直立意味著只要合適公共好處目的的運營者好處才幹取得維護，并非是超出個別好處而直接維護公共好處的直接根據。
（二）個別好處完成作為市場競爭機制保護的本錢最優途徑
反不合法講座場地競爭法作為市場經濟管理的基本性法令，無法僅從法令內涵系統動身停止建構，必需不竭回應成長變遷的社會需求，上述三元疊加目的分歧性闡釋可在適用主義視角之下進一個步驟加以查驗。從經濟學視角動身，在社會主義市場經濟前提下，市場競爭是資本設置裝備擺設決議性或最有用率的機制，幻想競爭請求微不雅和微觀兩方面前提：在微不雅層面，市場主體信息充足、產權完全瑜伽教室、決議計劃不受1對1教學拘束，供應方可共享會議室不受拘束施展其經濟才能在市場上不受障礙地供給其運營結果，需求方基于真正的意思自立決議計劃選擇商品辦事，兩邊依照特訂價格自立告竣買賣；在微觀層面，當市場上買方與賣方的範圍足夠年夜，買方與賣方在內的每小我都是價錢的接收者，不克不及零丁影響價錢，經由過程年夜範圍的競爭性買賣將發生平衡價錢而完成資本設置裝備擺設的最優。實際中這種完整競爭市場難以存在，不完整競爭、內部性、不完整信息等原因將招致純真依附市場運轉的有效率和市場掉靈，軌制design的最基礎目的則在于最年夜水平地改正這種市場掉靈而恢復有用率的市場，這恰是市場法制中公共好處內在的事務的詳細指向。反不合法競爭法與反壟斷法皆努力于完成此目的，全體上二者有著分歧效能分管：反壟斷法具有典範的經濟法或競爭次序保護法的屬性，旨在保護微觀市場競爭次序，確保市場上同類產物隨時進進、充足替換“20天過去了，他還沒有發來關心的字眼。即使席家來提出要他離婚，他也沒有動，也沒有表現出什麼，萬一女兒還不能呢？的能夠性；反不合法競爭法例重要保證微不雅買賣的公正性，依照微不雅市場買賣的經過歷程在供應側和需求側兩方面施展感化，在供應方或運營者層面，反不合法競爭法重要是維護運營者不受拘束施展經濟才能和在市場上不受障礙地展現供給其結果，在需求方或花費者層面，其維護內在的事務重要是以花費者決議計劃為中間的維護，旨在增添市場的通明度和晉陞花費者基于真正的的意思表現停止自立決議計劃的才能，防止競爭者以傷害損失花費者方法傷害損失運營者好處，在花費者自立選擇下，運營者依附商品辦事優質、優價或運營運動效力博得市場、博得客戶。反不合法競爭法抵消費者供給直接維護的最焦點目的在于維護運營者基于其營業而公道取得的市場買賣機遇，純真損害花費者而未傷害損失詳細運營者權益的行動，如《征求看法稿》第19條規則的算法輕視、差異待遇的情況，應交由花費者權益維護法調劑而非歸入反不合法競爭法。依此微觀微不雅二分的調劑框架，在微不雅買賣范疇內，不存在超出個別好處而維護公共好處的需要性。
除前述情況外，反不合法競爭法作為權益維護法或競爭次序規制法的焦點爭議在于，在反壟斷法對微觀市場次序維護與反不合法競爭法微不雅視角之間能否存在損壞市場競爭機制的“中心地帶”，以及立法對此能否有需要擴大參與。起首，在微觀層面的壟斷行動以及直接傷害損失運營者財富好處的微不雅情況之外簡直仍存在搗亂競爭次序或障礙競爭的情況，典範如《征求看法稿》規則的濫用絕對上風位置（第13條）、排擠其他運營者產物辦事的接進（第17條）等，此類情況下運營者憑仗後期投資或立異樹立的上風謝絕買賣來穩固市場，并不會招致競爭敵手財富的直接削減或買賣機遇的分歧理減損，最年夜風險在于此類行動能夠會招致市場集中或市場進進壟斷從而形成對市場競爭機制的傷害損失，《征求看法稿》從公共好處動身試圖將之歸入調劑范圍。但是，在干涉需要性判定中，立法不該僅從應然角度動身，必需在實然層面斟酌法令實行限制和本錢題目。在實際中，競爭論法不成能做到明察秋毫，尤其面臨市場競爭中的“含混地帶”，不成防止會存在兩類過錯：把合法競爭的貿易行動認定成反競爭（假陽性過錯），或把反競爭行動認定成為合法競爭行動（假陰性過錯）。處置二者關系的普通性條件是，在假陰性過錯中，反競爭行動帶來的高額利潤會吸引潛伏競爭者進進而自我修復市場掉靈；假陽性過錯卻不成逆轉且會抹殺市場立異的積極性，凡是假陽性年夜于假陰性風險。在過錯本錢最小化的考量下，只要經濟學證佔有力地證實某個行動存在反競爭後果時，才具有干涉的公道性，反之則應交給市場處置。例如，針對《征求看法稿》中謝絕買賣、強迫搭售、差異訂價、附加分歧理前提等情況，在市場微觀構造完美的情形下，假如一方過高或分歧家教理訂價，花費者可以隨時從一個應用者轉向另一個應用者，并不用然對市場次序構成不成逆轉的傷害損失。拋開其對市場競爭現實影響的判定，而在反不合法競爭法下訴諸“歹意”“行業通例”“貿易倫理”“貿易品德”等泛品德化的客觀評價，不難形成國度權利對于市場運轉的肆意干涉，也含混了反不合法競爭與反壟斷法的界線，極易形成法令實用的凌亂。是以，反不合法競爭與反壟斷之間的“無縫連接”是不成欲的，二者之間的明白界線留白是防止國度權利對市場競爭不妥干涉的謙抑性需要，反不合法競爭法苦守運營者權益維護法的定位具有經濟學上的公道性，應持續將其規制對象限制在損害個別運營者權益的行動。基于此，《征求看法稿》第1條增添更為歸納綜合的“公共好處”維護目的不只沒有需要且不難惹起曲解，并應刪除第13條、第15條、第17條、第20條相干規則。
三、認定尺度重構：確立市場競爭機制保護的效能主義尺度
反不合法競爭法的立法目的依附對不合法競爭行動制止加以完成，自1909年《德國反不合法競爭法》首創普通條目加詳細行動羅列的立法編製之后，我國在內的大都國度采取了此立法形式。普通條目界說了不合法競爭行動的認定尺度，向上銜接立法目標，向下銜接各詳細行動的認定并普通性地供給彌補維護，從而成為全部反不合法競爭軌制成長的支點。但由于立法講座場地目的懂得差別，我國普通條目存在實用泛化和尺度不同一題目，基于前述對三元疊加目的的廓清，現進一個步驟對不合法競爭行動認定尺度停止檢查并提出完美提出。
（一）我國不合法競爭行動認定尺度的內涵沖突
在我法律王法公法上，普通以為《反不合法競爭法》第2條第1款和第2款組成了不合法競爭行動認定的普通條目，從規范結構來看，這兩款似乎從正反兩方面臨不合法競爭行動作出了周延界定：第1款從應然層面明白了運營者合法競爭應該遵守的準繩，第2款則從違背前款后果層面臨不合法競爭行動作出了界說，即假如運營者違反第1款所規則的基礎準繩和貿易品德，進而搗亂市場競爭次序，傷害損失其他運營者或花費者權益的，將組成不合法競爭行動。由于我國反不合法競爭法是軌制移植的產品，回溯比擬法實行來看，這兩個條目現實下去源于理念分歧且不成兼容的兩種不合法競爭行動認定尺度。詳細而言，《巴黎條約》第10條之二對于不合法競爭行動作出了普通性界說而成為不合法競爭行動認定的“全球共鳴”，各成員國實行對該條實行重要有兩種形式：一是經歷性尺度，即依照商業通例、品德規范、公正誠信等倫理不雅念來認定不合法競爭行動，典範有東友邦家、非洲地域國度等；二是效能性尺度，即行動合法與否的判定來自確保市場不受拘束競爭所需的前提和內涵需求，障礙貿易競爭或市場有用運作的行動為不合法競爭行動，典範有加拿年夜、美國、歐友邦家等。此兩種尺度實質上是在分歧軌制成長階段對峙法目的分歧懂得的產品：反不合法競爭軌制在發生晚期作為運共享空間營者權益維護的平易近事侵權特殊法，不合法競爭行動的認定來自傳統平易近事財富法的基礎倫理，運營者對其休息結果享有權益，制止不妥應用別人結果的坐享其成行動，如1909年《德國反不合法競爭法》規則“以競爭為目標違反仁慈風氣者”組成不合法競爭；隨同著立法目的由維護運營者好處一元目的向三元疊加目的準變，基于經歷主義的品德評判形式逐步被擯棄，古代反不合法競爭軌制轉而在效能主義視角下剖析相干行動能否影響運營者在公正、不歪曲的競爭周遭的狀況中不受拘束成長營業，如2001年德國聯邦最高法院在說明第1條以為，仁慈風氣的判定不該基于普通品德倫理不雅念，而限于嚴重妨害競爭傷害損失公共好處的情況，2004年新的《德國反不合法競爭法》在確立三元疊加立法目的基本上，明白刪除了普通條目中的仁慈風氣概念而確立了競爭妨礙尺度。由此來看，我國《反不合法競爭法》第2條第1款和第2款分辨代表了兩種分歧的評價尺度：1993年立法確立的第一款中“公認的貿易品德”表現了相似1909年《德國反不合法競爭法》的“仁慈風氣”概念，系基于貿易品德倫理或經歷主義尺度來認定競爭行動合法與否；2017年修正的第二款誇大“搗亂市場競爭次序”行動組成不合法競爭，在規范結構上與2004年德法律王法公法普通條目基礎分歧，表現了效能主義的認定范式。這也招致司法實行中實用普通條目判定行動合法性時，依照第1款和第2款分辨會導向經歷主義和效能主義兩種認定尺度。以數據抓取膠葛為例，司法實行中即有兩種判定途徑：一是依照第1款規則，基于抽象的貿易品德倫理加以判定，這是今朝盡年夜大都案件的裁判途徑。如在谷米公司訴元光公司不合法競爭膠葛案中，法院以為被告數據具有有形財富屬性，被告對其有占有、應用、收益、處罰的符合法規權益，原告對數據的獲取為“坐享其成”“食人而肥”，違背老實信譽準繩而組成不合法競爭；二是基于第2款規則，從市場競爭效能的角度考量行動合法與否。如民眾點評訴百度不合法競爭膠葛案中，法院以為，internet範疇競爭行動能否合法，既要斟酌信息搜集者財富投進，還要斟酌應用者不受拘束競爭的權力，以及大眾不受拘束獲守信息的好處，數據抓取不具有當然守法性，但原告大批抓取并展現被告網站信息，本質性替換了被告網站相干辦事而存在市場掉靈風險，組成不合法競爭。此兩種尺度沖突招致就反不合法競爭法的價值取向難以獲得共鳴，必需安身軌制目的展開分歧性的行動認定尺度結構。
（二）經歷主義尺度與市場競爭公共好處目的的實際背叛
如前所述，反不合法競爭法立法目的由一元轉向三元疊加并未轉變其侵權法特質，面臨前述不合，能否意味著應依照傳統懂得保持不合法競爭行動的品德評價尺度呢？應予以廓清的是，其作為權益維護法并不用然與品德評價尺度相綁定，傳統不雅念之下誠信貿易品德作為運營者權益界定的尺度，但隨同著公共福利最年夜化的目的進進私法帶來了運營者權益維護合法性基本的改變，在功利主義判定視角下，權益范圍的規定不在于能否合適公認的貿易品德，而在于能否合適大眾廣泛的好處，傑出市場競爭所發生的公共好處自己成為規定運營者財富好處范圍的標準。因此在前述比擬法實行中，三元疊加目的并未轉變軌制屬性，帶來的是運營者財富權益界定尺度的轉型。對我國而言，盡管立法目的條目確立了維護運營者、花費者、公共好處的三元目的，不合法競爭行動的判定尺度卻未跟著立法目的擴大作出順應性調劑，依照經歷主義尺度停止判定將不成防止地存在運營者好處維護與公共好處完成的背叛：從價值內在動身，依照樸實的品德不雅念維護運營者好處與市場競爭的公共好處并紛歧致甚至存在直接沖突。由於傳統貿易品德倫理是經歷主義的產品，卻并不妥然地合適市場經濟效力或盡年夜大都人好處，在以有體財富為基本構成的財富不雅念之下，由于分歧主體財富之間界線了了，基于誠信準繩凡是會制止“食人而肥”“坐享其成個人空間”行動；在貿易競爭實行中，各安其分、各得其所的幻想情況卻很少存在，運營者產物供應彼此之間既有競爭也有依靠彌補，貿易機遇彼此交錯在一路，并非某一競爭者最早涉足特定範疇展開營業即壟斷了一切運營的能夠，如英法律王法公法院所誇大“不存在掠奪別人市場或客戶的侵權行動”“市場和客戶都不是被告所擁有的”，將有體財富“非公益需要不攪擾”的邏輯實用到競爭關系調劑之中，制止對競爭者營業的影響、攪擾或許剽竊，不成防止會招致對運營者的運營結果、貿易形式、貿易機遇供給接近權力化的維護而限制競爭，并非對公共好處和花費者福利最年夜化的選擇。典範如比擬市場行銷，競爭者在比擬經過歷程中能夠會觸及對別人商譽的高攀，德法律王法公法實行晚期從傳統品德倫理動身對照較市場行銷嚴厲制止，但從花費者、公共好處動身，比擬市場行銷為花費者供給了更為充足的信息，有利于晉陞市場通明度和增進市場競爭，德法律王法公法院此后轉而采取了更為寬容的立場。
在操縱性層面，依照抽象的貿易品德停止裁判存在較高過錯本錢而對市場競爭形成過度干涉和障礙。由於貿易品德自己具有高度不斷定性，在傳管轄域，以本身貿易通例作為誠信行動基本決議了法令尺度，而這些尺度又被用來評判本身的行動，存在輪迴論證的題目，并非是最有用率的買賣組織方法；在新興範疇，成熟的行業通例、貿易品德尚未構成，原原告兩邊總能找到有利于本身的品德來由，終極發生決議性影響的往往是法官小我的好惡，“坐享其成”等高度抽象化的貿易品德成為陳設性或套路式的闡述，缺少抵消費者好處和公共好處的本質考量，存在裁判的盡情性和不斷定風險，由此招致普通條目實用泛化和過度維護題目。為此，我國司法實行已經試圖區分世俗品德倫理和貿易品德倫理，將貿易品德倫理詳細化、特定化來處理這一牴觸。如在“海帶配額”案中，最高國民法院即區分通俗的社會私德提出了“經濟人的會議室出租倫理尺度”，并在此后印發最高國民法院《〈關于充足施展常識產權審訊本能機能感化推進社會主義文明年夜成長年夜繁華和增進經濟自立和諧成瑜伽教室長若干題目的看法〉的告訴》專門重申了此準繩。但是，從實行運轉來看，所謂貿易倫理依然具有不成捉摸性，在訴訟經過歷程中難以被正確發明，終極依然會沉溺墮落至依附樸實的品德直覺加以裁判。
（三）效能主義尺度在我國反不合法競爭法簡直立與結構
破解以後普通條目尺度不同一和實用泛化題目，最基礎上要完成立法目的與行動認定尺度的和諧分歧。在《反不合法競爭法》第1條曾經明白維護運營者、花費者、公共好處三元疊加維護目的的條件下，立法應態度光鮮地擯棄曩昔的品德倫理尺度，將第2條第2款作為獨一尺度，從效能主義視角動身，依照確保市場競爭有用運作來認定行動合法與否，將普通條目作為市場競爭紀律法治化運轉的規范基本，使之成為微不雅經濟學道理在市場法治運轉的鏈接條目，經由過程經濟學道理來填充普通條目的不斷定內在。
在詳細判定經過歷程中，依照市場競爭有用運轉在微不雅層面的基礎請求，需保證供應方即運營者可以憑仗其經濟才能在市場不受障礙地供給其運營結果，需求方（凡是是花費者）可以基于真正的意思自立決議計劃選擇商品辦事，運營者可以依附本身產物東西的品質、價錢或許效力上風博得客戶，展開“績效競爭”。當貿易行動嚴重地違背這兩個基礎條件招致市場競爭機制歪曲時將組成不合法競爭，依照行動對象分歧，不合法競爭行動可區分與花費者關系和與競爭者關系加以認定：在與花費者關系中，請求運營者行動嚴重妨害花費者感性決議計劃的不受拘束作出，可參照《德國反不合法競爭法》針抵消費者維護建立的“小普通條目”，“假如買賣行動不知足謹嚴運營，并且能抵消費者的經濟行動發生明顯的影響”，則組成不合法競爭行動；在與運營者關系中，反不合法競爭法重要維護運營者在市場上不受障礙地供給其結果并以此爭奪競爭上風的好處，同時并非競爭者障礙或影響其產物價值完成即屬不合法，而應知足最低門檻尺度，即此類行動必需歪曲市場競爭機制而影響公共好處。對此可聯合市場競爭的靜態趨向加以判定，即從市場感性人動身，在競爭者之間的橫向互動關系、競爭者與花費者之間的縱向聯動關系中判定涉案競爭行動進進市場后會將全體市場競爭引向何方，顛末靜態競爭剖析，若相似涉案競爭行動會將市場競爭引進逆向裁減，則屬于不合法競爭；反之若對市場競爭形成稍微傷害損失或有績效競爭呈現，則普通不予干涉。在此判定經過歷程中，運營者好處與花費者好處、市場競爭不被歪曲的公共好處能夠并紛歧致，需從公共好處動身作出總體權衡，典範如比擬市場行銷，在比擬經過歷程中能夠會觸及對絕對著名brand商譽的高攀，但其為花費者供給了更為充足的信息，有利于晉陞市場通明度和增進市場競爭，是以客不雅公允非誤導性的比擬市場行銷普通不組成不合法競爭。在公共好處最年夜化考量中應充足斟酌立異競爭的靜態性，在短期好處與持久好處之間作出均衡，久遠來看立異競爭而非靜態價錢競爭才是經濟成長的真正本源，盡管特定競爭行動對短期競爭會形成必定影響，但有能夠開闢新產物或新辦事而增進市場靜態競爭，則應賜與更年夜寬容空間。
四、類型化完美：損害普通性競爭法益的行動類型彌補
類型化是補充反不合法競爭法作為準繩之法不斷定缺點的主要手腕，微觀層面的立法目的、中不雅層面的認定尺度很年夜水平上要依附第二章提煉的不合法競爭行動類型實行。由于羅列行動類型缺少與立法目的、行動評價尺度的系統互動，以後立法面對著不合法競爭行動類型化缺乏與internet範疇類型化過度并存的題目。關于有用類型化的尺度，實際上存在“三分法”“五分法”“七分法”等多種不雅點，未告竣分歧共鳴。但基礎動身點是，類型化不只是對已有不合法競爭典範情況的簡略回納，而是以立法目標為動身點，盡能夠籠罩法令維護的分歧法益類型并提煉出共通的行動鑒定規定，方能施展立法系統化的效能。面向傑出市場競爭的公共好處目的，可依照市場競爭經過歷程將反不合法競爭法調劑的行動劃分為對運營者行動和抵消費者行動兩年夜類：在與花費者關系中，焦點在于維護花費者作為市場競爭裁判者的自立選擇權，需維護其不受買賣信息誤導、不被買賣行動壓抑的好處；在與運營者關系中，重要維護運營者在市場上不受障礙地供給其結果并以此爭奪競爭上風的好處，依照結果情勢分歧，又可以詳細分為累積商譽不被損壞、運營結果不被別人盜用、運營機遇不受歹意損壞的好處。對照市場競爭維護需乞降現行法羅列的不合法競爭行動類型，《巴黎條約》第10條之二以及我法律王法公法都重要規則了對誤導花費者（仿冒、虛偽宣揚）以及傷害損失別人商譽（仿冒、貿易譭謗）、盜用別人運營結果（侵略貿易機密）行動的制止，即對詳細貿易結果性法益供給維護，對交流不表現為詳細貿易結果而表現為運營者與客戶關系的傳來的。普通性競爭法益維護則缺少充足考量，聚會場地沒有規則妨害顧客決議不受拘束、妨礙別人運營的不合法競爭行動類型，此兩類行動雖不指向對運營者貿易結果的維護，倒是市場競爭次序正常運轉所必須。在《巴黎條約》訂立之后的反不合法競爭軌制成長中，德國、英國、法國等均對此類行動作出了制止；我國實行中異樣存在相似題目，internet專條規則的情況即重要表現為妨害顧客決議不受拘束和妨害別人運營好處的損害，可鑒戒比擬法實行增添規則此兩類行動、提煉維護法益和認定尺度，不拘泥于internet範疇競爭景象的羅列，完成對線上線下行動的一體化規制。
（一）居心障礙競爭敵手
從維護市場競爭經過歷程的目的動身，反不合法競爭法不只應維護特定貿易結果，同時維護別人展開營業的普通性好處，確保其同等地向花費者展現運會議室出租營結果、取得買賣機遇。是以，德國反不合法競爭法最早成長出了“居心障礙競爭敵手”的不合法競爭行動類型，制止以違背競爭的方法傷害損失別人取得競爭機遇的行動，除請求對運營者形成“障礙”即傷害損失其貿易成長機遇外，還請求該障礙行動具有不公正性，其可經由過程客觀意圖加以認定，即運營者純真出于排斥競爭者瑜伽場地目標而非加強本身上風，或經由過程客不雅成果加以認定，典範如運營者無法經由過程本身的盡力在市場上充足展現其事跡，則推定存在分歧理的障礙。實行中，該條實用于挖聘競爭者雇員、守法權力正告、不合法爭取顧客、傷害損失競爭者產物、低價推銷、結合抵抗、搶注標志及域名等障礙情況。在我國，居心障礙競爭敵手的行動亦非鮮見，典範如“3Q”年夜戰中分歧軟件歹意排擠的情況，這直接推進了“internet專條”規則“歹意不兼容”行動；除此之外，照實施歹意買賣妨害、損壞運營者的正常運營，歹意對別人產物、辦事頁面實行攔阻、屏障，將招致別人運營結果難以正常向花費者供給而組成不合法競爭，《征求看法稿》第14條、第16條對此作出了規則。但是，由于internet範疇運營業態不竭成長變更，缺少維護法益和行動評判尺度的有用提煉，這種一一詳細羅列的方法很快將成為“昨日黃花”；同時，此類題目并非internet範疇所獨佔，其他範疇異樣呈現了居心障礙競爭敵手的案件，如商標歹意搶注、收集平臺歹意上訴、平臺主播勾引違約等。從系統完美的角度，立法應補齊運營者好處維護短板，從已有運營結果維護擴展到貿易買賣機遇的維護，增添規則居心障礙競爭敵手情況，制止以不合法方法障礙、損壞競爭者貿易機遇的行動，行動不合法性可聯合客觀目標和客不雅成果加以認定，假如運營者客觀上并非舞蹈教室為了增進本身營業，而以傷害損失競爭者營業為專門目標，則其行動組成不合法；從客不雅成果來看，若障礙行動招致競爭者聽憑本身盡力都不克不及將本身事跡在市場上恰當展現，則組成不合法競爭。
（二）妨害花費者決議不受拘束
花費者是市場競爭經過歷程的終極裁判者，除了維護其不受詐騙、誤導之外，還應維一個母親的神奇，不僅在於她的博學，更在於她的孩子從普通父母那裡得到的教育和期望。護其感性選擇的不受拘束，不然競爭者能夠經由過程搾取花費者而非質優價廉的產物辦事樹立競爭上風，招致“劣幣驅趕良幣”。比擬法上，如歐盟《不合法競爭貿易行動指令》將維護花費者的不合法競爭行動區分為誤導型和搾取型兩品種型，搾取型競爭行動條目旨在確保花費者可以或許作出不受拘束的買賣決議計劃。在我國貿易實行中，此類搾取型不合法競爭題目異樣存在，如在上海二三四五公司訴金猴子司不合法競爭膠葛案中，原告在其殺毒軟件運轉時，不經用戶批准，直接將用戶閱讀器主頁變革為原告網站，即損害了花費者的決議不受拘束。對此類行動，《反不合法競爭法》第12條第2款第2項專門規則，“誤導、詐騙、逼迫用戶修正、封閉、卸載其他運營者符合法規供給的收集產物或許辦事”的行動組成不合法競爭。將該情況限制在internet周遭的狀況下既不周延也不用要：起首，第2項規則的情況并非internet範疇獨佔的特別題目，對誤導、詐騙用戶修正、封閉、卸載其他運營者符合法規供給的收集產物或許辦事的行動，可以作為傳統仿冒行動、虛偽宣揚、貿易譭謗行動加以規制，相干爭議呈現的最基礎緣由在于現行立法抵消費者決議不受拘束維護的缺掉，即缺少對逼迫用戶行動的規制；其次，“逼迫用戶”行動并非只產生在internet範疇或僅在此情況下具有維護合法性，在傳統周遭的狀況下，諸如采取過度糾纏和過度干擾行動，或許針抵消費者的少不更事、心思敏感、精力懦弱或許感情依靠，經由過程抵消費者施加心思上的搾取從而教學促使其做出本不會實行的經濟行動，從而使運營者獲取了更多買賣機遇，異樣具有規制需要性，不該將internet範疇競爭行動特別化。鑒戒比擬法實行，提出立法增添規則妨害花費者決議不受拘束的不合法競爭行動，即運營者采取搾取性的買賣行動，足以招致花費共享會議室者和其他市場介入者作出其在正常情形下本不會作出的買賣決議，行動即具有不合法性，相干行動方法包含騷擾、暴力勒迫、未經允許改動等方法。只需該行動限制了花費者作出感性決議計劃的才能，該不合法競爭行動即可成立。
（三）系統化視角下internet專門條目的需要性檢視
面臨internet周遭的狀況下敏捷成長的貿易實行，為處理反不合法競爭法對不合法競爭行動類型化缺乏的題目，2017年立法修正以及此次《征求看法稿》采取的思緒都是對internet範疇的不合法競爭行動作專門規則。筆者以為，在增設居心障礙競爭敵手、妨礙花費者決議不受拘束兩類行動的條件下，反不合法競爭法可樹立起規制不合法競爭行動的絕對周延類型系統，不再具有設置internet專門條目區分調劑的合法性和需要性。
就現行法“internet專條”而言，其詳細羅列了流量劫持、攪擾用戶應用以及歹意不兼容三類行動，皆可歸入已有不合法競爭行動類型調劑：1.流量劫持行動，其包含兩類：一是僅拔出鏈接而不直接跳轉的行動，雖不組成抵消費者好處的損害，能夠障礙競爭者收集產物或許辦事的正常運轉，可置于居心障礙競爭敵手的行動類型之下，斟酌運營者對競爭者形成傷害損失水平作出鑒定，如鏈接內在的事務影響了競爭者網站內在的事務向用戶正常顯示則具有不合法性，若對競爭者網站內在的事務供給影響不明顯且同時豐盛了花費者選擇，則應認定為合法競爭行動；二是拔出鏈接不經用戶選擇直接跳轉的行動，由于侵略了花費者的選擇權而直接獲利，應屬損害花費者決議不受拘束的情況，普通組成不合法競爭。2.攪擾用戶應用行動，如前所述，對此可依照誤導、詐騙、逼迫用戶情況的分歧，分辨由虛偽宣揚、貿易譭謗、妨害花費者決議不受拘束行動類型加以規制。3.歹意不兼容行動，分歧于反壟斷法謝絕買賣意義上的“不兼容”，我國反不合法競爭法上的“不兼容”凡是指的某一收集產物排擠其他產物在統一客戶端上同時運轉的情況，重要可以分為兩類：一是影響用戶選擇權加以完成，如不經花費者批准直接屏障卸載其他軟件、禁止花費者下載或不堪其煩地告訴花費者屏障卸載等，對此可區分誤導、詐騙、逼迫用戶情況，在虛偽宣揚、貿易譭謗、妨害花費者決議不受拘束等情況下加以規制；二是未經花費者選擇直接封閉屏障別人產物辦事的情況，對此可依照居心障礙競爭敵手加以規制。除此三類行動外，“internet專條”還規則了兜底條目，制止應用技巧手腕來妨害、損壞其他運營者符合法規供給的收集產物或許辦事正常運轉的行動，這可以經由過程居心障礙競爭敵手的行動類型加以規制。此次《征求看法稿》第16條進一個步驟在“internet專條”下增添了應用要害詞聯想等方法詐騙或許誤導用戶點擊的行動，對此現行律例定的虛偽宣揚行動曾經明白了對詐騙、誤導用戶行動的調劑，沒有需要再專門規則。
就《征求看法稿》增添的其他不合法競爭行動類型來看，起首，如前所述，純真傷害損失花費者好處或全體性地搗亂市場運營次序而不損害詳細運營者權益的行動不該當歸入反不合法競爭法調劑范疇，第13條、第15條、第17條、第20條規則的應用絕對上風位置等全體性傷害損失市場競爭次序的行動以落第19條應用算法抵消費者停止差異待遇的行動存在規制的錯位。其次，《征求看法稿》還增添了直接損害運營者權益的行動，第14條規則的實行歹意買賣行動旨在完成對競爭者買賣機遇的障礙，批量歹意買賣后不付款、退貨使其他運營者遭到搜刮降權、下降信譽品級，實質上是居心障礙競爭者致使其無法經由過程本身的盡力在市場上充足展現其事跡，可經由過程居心障礙競爭敵手的情況加以規制。基于此，《征求看法稿》增設的各類情況可為現有行動類型所涵攝而不用要作專門規則，防止新技巧立法再次呈現“一出臺即落后”的為難局勢。
結 論
由于反不合法競爭法準繩之法的屬性，立法修訂重點應從不合法競爭行動評判系統層面停止評價和完美。針對我國不合法競爭行動評價系統的缺點，現分辨從立法目的、行動認定尺度、行動類型化方面提出立法修正提出如下：反不合法競爭法立法目的由維護運營者擴大為維護運營者、花費者、公共好處的三元疊加，卻無法割裂三者而將反不合法競爭法擴大為運營者權益維護法、花費者權益維護法以及市場競爭次共享會議室序規制法，其調劑方法在于經由過程維護運營者、花費者等市場介入者好處來保護市場競爭不受歪曲，完成運營者、花費者、公共好處的“三位一體”維護，不觸及運營者好處而純真傷害損失花費者好處或全體性地搗亂市場運營次序的行動不該歸入立法調劑范疇，提出刪除《征求看法稿》第13條、第15條、第17條、第19條、第20條規則。同時，現行法第1條已說明三元好處目的，《征求看法稿》第1條增添歸納綜合的“公共好處”目的亦非需要。在認定尺度層面，應刪除第2條第1款的貿易品德尺度，將第2款作為不合法競爭行動評價的獨一尺度，從市場競爭效能能否遭到歪曲來判定競爭行動的合法與否，將普通條目作為市場競爭紀律法治化運轉的規范基本。區分與花費者關系和與競爭者關系，在與花費者關系中考核行動能否影響花費者感性花費決議的作出，在與競爭者關系中應考核行動能否影響競爭者不受障礙地在市場上供給運營結果取得競爭上風。在不合法競爭行動類型化中，internet專條及《征求看法稿》規則的詐騙、誤導、逼迫用戶以及居心損壞障礙競爭者產物辦事的相似情況在線下異樣存在，不該將internet競爭行動特別化，從系統完美的角度提出增添規則居心障礙競爭敵手、妨害花費者決議不受拘束兩類情況，完成對線上線下不合法競爭行動的一體規制，刪除internet專門條目。
作者：張浩然，中國社會迷信院法學研討所助理研討員。
起源：《政法論壇》2025年第1期。